Volumen 6, No. 19, enero-marzo
2023
ISSN: 2631-2735
Páginas 8 – 21
El activismo jurídico de la Corte
Constitucional en matrimonio igualitario
The legal activism of the Constitutional
Court in the field of equal marriage
O
ativismo legal do Tribunal Constitucional no campo de casamento igualitário
Mauro Alfredo Pinargoty
Alonzo
alpin-juez@hotmail.es
https://orcid.org/0000-0002-4702-5649
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí.
Manta, Ecuador
Artículo recibido el 2 de diciembre 2022 / Arbitrado el
21 de diciembre 2022 / Publicado el 17 de marzo 2023
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https://doi.org/10.33996/revistalex.v6i19.143
RESUMEN
La celebración del matrimonio igualitario en
Ecuador, es un tema de interés en el activismo jurídico contemporáneo. El objetivo
fue analizar la importancia de la sentencia Nº 10-18-CN/19 de la Corte
Constitucional, que autorizó el matrimonio igualitario en Ecuador, generado por
la negativa de celebrar dicho vínculo entre dos personas del mismo sexo por
parte del Registro Civil, Identificación y Cedulación del Ecuador. Se realizó
una investigación explicativa de carácter descriptivo, en la cual se puntualizó
de forma detallada la jurisprudencia ecuatoriana que autorizó al matrimonio
igualitario y sus consecuencias. El resultado denota que, en virtud del
principio de convencionalidad, Ecuador está obligado a autorizar esta clase de
matrimonio. Se concluye que, es evidente el incumplimiento de esta normativa
generando responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano porque la
Asamblea Nacional no ha cumplido con la incorporación de una legislación sobre
el matrimonio que incluya como cónyuges a las parejas del mismo sexo.
Palabras clave: Activismo
jurídico; Matrimonio igualitario; Corte constitucional; Matrimonio;
Homosexualidad
ABSTRACT
The celebration of equal marriage in Ecuador is
a topic of interest in contemporary legal activism. The objective was to analyze
the importance of sentence Nº 10-18-CN/19 of the Constitutional Court, which
authorized egalitarian marriage in Ecuador, generated by the refusal of the
Civil Registry, Identification and Identification of Ecuador to celebrate such
bond between two persons of the same sex. An explanatory research of
descriptive character was carried out, in which the Ecuadorian jurisprudence
that authorized egalitarian marriage and its consequences were detailed. The
result shows that, by virtue of the principle of conventionality, Ecuador is
obliged to authorize this type of marriage. It is concluded that, it is evident
the non-compliance with this norm generating international responsibility of
the Ecuadorian State because the National Assembly has not complied with the
incorporation of a legislation on marriage that includes same sex couples as
spouses.
Key words: Legal activism; Equal marriage; Constitutional court; Marriage;
Homosexuality
RESUMO
A celebração do casamento igualitário no Equador
é um tema de interesse no ativismo jurídico contemporâneo. O objetivo era
analisar a importância da sentença Nº 10-18-CN/19 do Tribunal Constitucional,
que autorizou o casamento igualitário no Equador, gerada pela recusa do
Registro Civil, Identificação e Identificação do Equador em celebrar este
vínculo entre duas pessoas do mesmo sexo. Foi realizada uma pesquisa
explicativa de natureza descritiva, na qual foi detalhada a jurisprudência
equatoriana que autorizava o casamento igualitário e suas conseqüências.
O resultado mostra que, em virtude do princípio de convencionalidade,
o Equador é obrigado a autorizar este tipo de casamento. Conclui-se que o não
cumprimento desta norma é evidente, gerando responsabilidade internacional do
Estado equatoriano porque a Assembléia Nacional não
cumpriu com a incorporação da legislação sobre casamento que inclui casais do
mesmo sexo como cônjuges.
Palavras-chave: Ativismo jurídico; Casamento igual; Tribunal
Constitucional; Casamento; Homossexualidade
INTRODUCCIÓN
El tema abordado tiene relación con la autorización
judicial para celebrar el matrimonio igualitario en la República del Ecuador y
el activismo judicial de la Corte Constitucional, en el cual queda en evidencia
la aplicación del neoconstitucionalismo que se
instauró en el ordenamiento jurídico a partir de 2008, con la entrada en
vigencia de la Constitución de tal año como antecedente jurídico de la
investigación. La problemática se genera en el contexto de la negativa para celebrar
el vínculo matrimonial entre dos personas de apellidos Soria Alba y Benalcázar Tello por parte del Registro Civil,
Identificación y Cedulación del Ecuador. Los referidos ciudadanos en primera
instancia interpusieron acción de protección solicitando autorización para
celebrar su matrimonio.
Pese a existir normas expresas que consagran aún el
matrimonio heterosexual en Ecuador como lo son el artículo 81 del Código Civil
(2005), así como también lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley de Gestión
de la Identidad y Datos Civiles (2015) y, finalmente y de rango superior, el
inciso 2º del artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador (2008),
la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los dos primeros
artículos y permitió esta clase de matrimonio, siendo evidente su activismo
judicial que es definido por Feoli Villalobos (2015) como una modificación en la normativa
que se encuentra vigente por una nueva norma creada y que no existía con
anterioridad, debido a la buena interpretación judicial de la constitución o de
la ley.
En virtud del neoconstitucionalismo
que rige en el ordenamiento jurídico nacional se reconoce la fuerza normativa
de los principios jurídicos, revestidos de una elevada carga axiológica, como
lo son la dignidad de la persona humana, la igualdad de género, el principio pro homine,
etc. Y de igual manera a los valores, que acercan al Derecho con la moral,
concibiéndose al Derecho como un conjunto de normas, principios y valores, que
produjo irreversiblemente, el reemplazo del positivismo que sólo admitía al
Derecho como un conjunto de normas, no permitiendo a los jueces ninguna clase
de activismo, quienes solamente estaban constreñidos a aplicar la subsunción y
no la ponderación como ocurre en la actualidad.
Por lo anterior, el objetivo de esta investigación
es analizar la importancia de la sentencia Nº 10-18-CN/19 de la Corte
Constitucional, que autorizó el matrimonio igualitario en Ecuador. El tema se
justifica porque la Corte Constitucional del Ecuador, claramente demuestra su
vocación neoconstitucionalista al aplicar el
principio pro homine
sobre el tenor literal de los artículos 81 del Código Civil (2005) y 52 de la
Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2015), reemplazando en éstos
las palabras “hombre y mujer”, por “personas” y eliminando, igualmente, en el
señalado artículo del Código Civil, la palabra “procrear”; además que exhorta
al órgano legislativo nacional. Es decir, la Asamblea Nacional a que dentro de
sus competencias revise de manera integral el ordenamiento jurídico correspondiente
a la institución matrimonio con el propósito de incluir a las parejas del mismo
sexo, con idéntico trato al otorgado a las parejas de diferente sexo (Corte Constitucional del Ecuador, 2019).
MÉTODO
La modalidad de este trabajo de investigación es
explicativa; de forma previa, se efectuó una investigación descriptiva mediante
la cual se puntualizó el fenómeno en forma detallada, como lo es el caso de la
jurisprudencia ecuatoriana que autorizó al matrimonio igualitario y sus consecuencias.
Entre ellas la solicitud dirigida a la Asamblea Nacional para que revise con
rigurosidad las diversas disposiciones referidas al matrimonio; con ello se
procuraría incorporar a la institución matrimonial a las parejas del mismo
sexo, esto tiene profundo significado para las personas de la comunidad LGBTI+
y el ejercicio de sus derechos constitucionales.
Siendo, hasta ahora, evidente el incumplimiento de
la Asamblea Nacional del Ecuador, toda vez que el artículo 84 constitucional
sostienen que la mencionada Asamblea Nacional está en la obligación de adecuar,
tanto formal como materialmente cada una de las normas que se encuentran en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano en razón de los derechos previstos tanto en
la Constitución así como también en los tratados internacionales.
Los aportes de este trabajo comienzan con que, la
Corte Constitucional
Los Estados deben garantizar el acceso a todas las
figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la
protección de los todos los derechos de las familias conformadas por parejas
del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas
por parejas heterosexuales. (p. 73)
Esta opinión consultiva calificada instrumento
internacional de derechos humanos por la Corte Constitucional, fue aplicada
directa e inmediatamente de conformidad al artículo 426, inciso 2º de la
Constitución de la República del Ecuador (2018), porque establece derechos más beneficiosos,
provechosos o favorables a los establecidos en la Constitución, toda vez que el
inciso 2º del artículo 67 constitucional dispone que la institución matrimonial
es la unión que se da entre un hombre y una mujer, se sostiene en el libre
consentimiento prestado por los contrayentes, y recalca el hecho que ambos
tienen los mismos derechos y oportunidades.
En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional
Aunado a lo anterior, la referida sentencia declara,
con los mismos efectos que una sentencia dictada en el control abstracto
constitucional, en todo caso, efecto erga
omnes (oponible a terceros), la
inconstitucionalidad tanto sustitutiva como sustractiva, según corresponda, de
los mencionados aspectos dispuestos por los artículos 81 y 52, del Código Civil
(2005) y de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2005),
respectivamente, por lo tanto tales normas quedan redactadas de la siguiente
manera según la Corte Constitucional del Ecuador
(2019):
:
[C.C.] Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne
por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse
mutuamente.
[LOGIIDC] Art. 52.-Autoridad ante quien se celebra
e inscribe el matrimonio. El matrimonio es la unión entre dos personas que se
celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación
y Cedulación. Fuera del territorio ecuatoriano, se celebra e inscribe ante el
agente diplomático o consular, si al menos uno de los contrayentes es
ecuatoriano.
Asimismo, la Sentencia Nº 10-18-CN/19 de la Corte
Constitucional comentada, le realiza un exhorto a la Asamblea Nacional a los
efectos que someta a examen y realice las correcciones o cambios pertinentes en
la legislación sobre el matrimonio; ello con la finalidad de incluir también
como cónyuges a parejas que tengan el mismo sexo, con los mismos derechos y
obligaciones conferidos a contrayentes de diferente sexo.
Si bien es cierto, lo señalado anteriormente
constituye el efecto final de la citada sentencia, en cuanto la decisión de
mayoría así lo determina; sin embargo, existe también un análisis amplio y
justificado, por cuanto el juez Hernán Salgado, junto a tres jueces adherentes,
no vota con los cinco jueces de mayoría, presenta su voto salvado, por medio de
él realiza una crítica a lo argumentado por el ponente de la Sentencia No.
11-18-CN/19 (matrimonio igualitario), adoptada el 12 de junio de 2019. Sostiene
que lo interpretado por la mayoría acerca del artículo 67 constitucional es un
ilusionismo constitucional (pues el referido artículo de manera clara determina
que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer), esto se constituye,
entonces, en un proceso de mutación arbitraria que finalmente destruye la
supremacía de la Carta Magna o Ley Fundamental. Asimismo, el voto salvado que
se comenta indica que tal interpretación pudiera conllevar a un eventual fraude
a la Constitución; en este orden de ideas el juez del voto salvado les recuerda
a los jueces cuya decisión sostiene a la sentencia que el juez constitucional
no puede ser legislador, ni ser un legislador constituyente.
DISCUSIÓN
Las personas LBTGI+ son definidas por la jurista
española, Directora y Coordinadora del Programa Universidad Rey Juan Carlos,
Elena Peribáñez Blasco, en su informe “La ONU y los
Derechos Humanos de las personas LGBTI+. Historia de un reconocimiento tardío”,
como aquellas que tienen una orientación sexual diferente a la heterosexual
comprendiendo a lesbianas, homosexuales, bisexuales, personas con identidad de
género que discrepa con el sexo asignado al nacer y transexuales; añadiéndose
el símbolo “x” para identificar a los que no se identifican con las mencionadas
anteriormente (Peribáñez Blasco, 2018).
Los derechos de estas personas y, especialmente de
los hombres homosexuales en Ecuador fueron persistentemente vulnerados,
considerándoselos incluso delincuentes, en el Código Penal cuya vigencia data
de 1938, de acuerdo con lo que señala el periodista nacional Pedro Gutiérrez
Guevara en su informe de prensa de 01/06/2020 titulado “Breve cronología en la
reivindicación de los derechos de las personas LGBTIQ+ en Ecuador”, señala que:
El Art. 516 del Código Penal, desde 1938,
tipificaba a la homosexualidad como delito, sancionándola con una pena de 4 a 8
años de prisión, disposición que permaneció vigente hasta el 25/11/1997 cuando
el ex Tribunal Constitucional, despenalizó a la homosexualidad, queda en
evidencia que esta discriminación se dejó sin efecto por parte de dicho
Tribunal y no por el Congreso Nacional, siendo ésta la primera manifestación de
activismo judicial ante la pasividad e indolencia del Poder Legislativo del Ecuador.
(Gutiérrez Guevara, 2020).
El citado periodista, en el mencionado artículo
denuncia cómo los homosexuales, pese a esta derogación, continuaron siendo
discriminados, perseguidos y abusados, continuando el marasmo del Congreso
Nacional para consagrar legalmente sus reivindicaciones, cuando señala que:
La noche del 22/06/1997, es decir, cinco meses
antes de la derogación del delito de homosexualismo, hecho que generó la
extinción del delito, en la ciudad de Cuenca, se desarrollaba la elección de la
reina gay de la ciudad, actividad interrumpida por la Policía Nacional,
generando la detención de setenta personas “no heterosexuales”, las cuales
fueron detenidas en el Centro de Detención Provisional de la Policía Nacional
de dicha ciudad. El caso es que la “reina electa” fue violada reiteradamente
por el capataz de la celda y demás detenidos sin preservativo y posteriormente,
con la anuencia de los policías, se permitió la violación de dicha persona con
preservativos que vendían los propios policías a S. 5.000. Este abuso de servidores públicos y de una institución del Estado
generó, posteriormente, la derogación del tipo penal, sin embargo los hechos,
quedaron en la más absoluta impunidad. (Gutiérrez
Guevara, 2020)
La despenalización del delito por el ex Tribunal
Constitucional no constituyó una adquisición de derechos, al contrario, fue un
reconocimiento a los derechos humanos de estas personas, las cuales eran
discriminadas en forma absoluta. El caso es que, los ciudadanos Salazar Gómez y
Verdesoto Rodríguez, en el mes de junio del año 2018,
concurrieron al Registro Civil, Identificación y Cedulación de la ciudad de
Quito, a contraer matrimonio, solicitando la correspondiente celebración e
inscripción, pero esta entidad sustentada en los artículos 81 del Código Civil (2005)
y 52 de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2015), además del
artículo 57 en su inciso 2º de la Constitución de la República, se negó a dicha
celebración señalando que en Ecuador solo es válido el matrimonio heterosexual.
Ante esta negativa del Registro Civil,
Identificación y Cedulación de la ciudad de Quito, los ciudadanos Salazar Gómez
y Verdesoto Rodríguez interpusieron acción de
protección contra dicha resolución, con fecha 07/08/2018, solicitando
autorización para celebrar el matrimonio, sustentados en la Opinión Consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-24/17 de 24/11/2017 sobre
Identidad de Género e Igualdad y no Discriminación, la cual fue negada en
primera instancia y apelada radicando su conocimiento ante la Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Pichincha, que suspendió el procedimiento,
sustentada en el artículo 428 de la Constitución de la República elevando la
causa en consulta a la Corte Constitucional.
El procedimiento mediante el cual se aceptó el
matrimonio igualitario en la República del Ecuador, implicó una aplicación
expresa del activismo judicial, que se impuso sobre la literalidad del inciso
2º del artículo 67 constitucional, así como de los artículos 81 y 52 del Código
Civil (2005) y de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2015),
respectivamente; ordenando, sustituir las palabras “hombre y mujer” por
“personas” en ambas disposiciones y eliminar, en el artículo 81 del cuerpo
legal referido, la palabra “procrear”, reconociéndose, en plenitud, el derecho
de las personas LGTBI+ a contraer matrimonio.
Según lo expuesto en el párrafo anterior, la Corte
Constitucional, en su sentencia N. º 10-18-CN/19 en concordancia con la Opinión
Consultiva 24/17 de 24/11/2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
autorizó el matrimonio igualitario, dándole el carácter de aplicable en Ecuador.
Es menester señalar las premisas falsas en el razonamiento de los jueces de
mayoría, a tal tenor se destaca lo siguiente (Torres
Cobo Abogados, 2020): En primer lugar, el artículo 67 de la Constitución
de la República del Ecuador es dudoso, en otras palabras, no es claro ni
preciso, por lo tanto, de él se derivan diferentes interpretaciones y lecturas;
en segundo lugar, la Opinión Consultiva de la Corte IDH (OC 24/17) tiene rango
constitucional y es vinculante, pues es un instrumento internacional.
Una tercera premisa catalogada como falsa se
encuentra en el artículo 67 constitucional, ya que puede ser consultado al ser
una norma jurídica, en virtud del artículo 428 de la Carta Magna, en este orden
de ideas, la competencia recae en la Corte Constitucional por constituirse en
una consulta formulada por los jueces de instancia; asimismo, se sostiene como
cuarta premisa falsa que procede el control constitucional de una norma
constitucional, fuera del control por la forma y en abstracto de las enmiendas
o reformas, señalado en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (Asamblea
Nacional, 2009). Aunado a lo anterior, una quinta premisa falsa recae en
que, la consulta es acerca del artículo 67 constitucional y no exclusivamente
sobre las normas jurídicas dispuestas en los artículos 81 del Código Civil
(2005) y 52 de la Ley de Gestión de Identidad y Datos Civiles (2015).
En razón de lo anterior, esta investigación
sostiene que, el artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador
(2008) no admite otra interpretación que la establecida en su texto. En otras
palabras, se aplica el método literal contenido por la disposición 427
constitucional. Además, tal norma no es un principio que pudiera tener un alto
grado de indeterminación, ambigüedad y vaguedad; en todo caso, la referida
norma es jurídica con elementos de concreción y especificidad relevantes y
determinantes. Bajo este esquema su interpretación no deja duda, por lo que se
debe “seguir su sentido gramatical y sistemático”, ajustándose su sentido y
alcance a la integralidad de Carta Magna, según lo contemplado por el artículo 3,
numeral 5, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (2009).
Asimismo, su interpretación no puede ser
segmentada, es un cuerpo normativo que reviste orden y carácter sistemático en
sus prescripciones, por ello su lectura es completa e integral; lo contrario es
inadmisible. Así, los criterios jurisdiccionales que refieran interpretaciones
constitucionales no pueden anular a las normas de rango constitucional. En este
panorama, la modificación del artículo 67 de la Constitución del Ecuador con
base a un método evolutivo carente de justificación sólida, daría lugar a
posibles fraudes a la Constitución, por tratarse de una reforma o modificación
normativa que carece de asidero jurídico, ya que el método evolutivo como
mecanismo interpretativo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico para
tal efecto.
Así pues, Torres
Cobo Abogados (2020) sostiene que el texto del Juez ponente promueve una
interpretación forzada que no se encuadra en el artículo 427 constitucional,
pues desconoce la literalidad del mencionado artículo 67 de la Constitución de
la República del Ecuador, al otorgarle un sentido que no tiene, no es cuidadoso
con la singularidad integral del texto constitucional, es decir, lleva a cabo
una disquisición desde el desconocimiento y la anulación de otras disposiciones
constitucionales, como puede ser el artículo 68 de la adopción, también el 69
que se refiere a la paternidad y maternidad, incluso anula los mecanismos de
reforma constitucional.
Aunado a lo anterior, Torres Cobo Abogados
Por lo tanto, si la Opinión Consultiva OC-24/17, no
es un instrumento internacional, no pudiere ser asumida dentro de los
parámetros de la constitucionalidad, solo tendría efectos jurídicos innegables,
pero no determinados; y, dada la ambigüedad de tal expresión, ha sido la
doctrina la que ha procurado robustecer los criterios de la mencionada Corte
Interamericana de Derechos Humanos desde una perspectiva científica y moral.
Conforme a estas consideraciones, a las opiniones consultivas como la OC-24/17
les falta el efecto vinculante propio de las sentencias, concretamente, la
Opinión Consultiva 24/17 solo insta a que los Estados modifiquen sus
ordenamientos jurídicos, pero no los obliga de forma determinante.
En lo que respecta al voto salvado del juez Dr.
Hernán Salgado Pesantes, al que adhirieron, los jueces del pleno Dres. Carmen
Corral Ponce, Enrique Herrería Bonnet y Teresa Núques
Martínez, se realizan los siguientes comentarios:
La existencia de este voto salvado, refleja una
tendencia positivista que desconoce la calidad de instrumento internacional de
derechos humanos de la Opinión Consultiva 24/17 de 24/11/2017 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, es decir, se opone a que se aplique de
forma directa e inmediata, pese a que en ella claramente se admite el
matrimonio igualitario.
Por otra parte, señala que se oponen al activismo
judicial empleado por la Corte Constitucional para declarar la
inconstitucionalidad del artículo 81 del Código Civil, el artículo 52 de la Ley
de Gestión de la Identidad y Datos Civiles resaltando el texto del inciso 2º
del artículo 67 de la Constitución de la República que los ministros disidentes
interpretan literalmente señalando que la propia Carta Magna reconoce sólo al
matrimonio heterosexual. Añadiendo que en el activismo judicial se estaría
invadiendo las facultades legislativas de la Asamblea Nacional porque sólo este
organismo es el único competente para modificar las disposiciones aludidas.
Coinciden los jueces Doctores Hernán Salgado
Pesantes, Carmen Corral Ponce, Enrique Herrería Bonnet y Teresa Núques Martínez, con la posición doctrinaria del jurista
nacional Dr. Luis Fernando Torres, quien en su artículo El activismo judicial en la era neoconstitucional,
señala que la Constitución de Montecristi activó dispositivos jurídicos y
políticos en donde se otorgó a la Corte Constitucional, la calidad de máximo
intérprete de la Constitución y de administración de justicia en esta materia,
texto que. Igualmente, se establece en el inciso 1º del artículo 429 de la
Carta Magna, a esta calidad de intérprete máximo el Dr. Torres atribuye la
intención del constitucionalista de Montecristi de asignarle un papel
colonizador político partidista, en la cual, al transformar los jueces positivistas
a neoconstitucionalistas cuyo propósito es acomodar
la aplicación de las leyes a los principios, comprometiendo severa y
peligrosamente la discrecionalidad judicial que transgrede la seguridad
jurídica (Torres, 2013).
En otras palabras, este exceso de atribuciones,
igualmente, es expuesto por el jurista brasileño Dr. Etival
da Silva Ramos, quien en su obra Activismo
judicial: parámetros dogmáticos, expresa:
Por activismo judicial debe entenderse el ejercicio
de la función jurisdiccional más allá de los límites impuestos por el propio
ordenamiento jurídico que incumbe, institucionalmente, al Poder Judicial
[Función Judicial] actuar, resolviendo controversias de carácter subjetivo
(conflicto de interés) y controversias jurídicas de carácter objetivo
(conflicto normativo). Hay, como se ve, una señal claramente negativa respecto
a las prácticas activistas, en tanto implican la desnaturalización de la
actividad propia del Poder Judicial, en detrimento de los demás Poderes (Da Silva Ramos, 2010, p. 129) [Traducido por
el autor].
El jurista nacional Dr. Luis Fernando Torres y el
jurista brasileño Dr. Etival da Silva Ramos politizan
exageradamente al activismo judicial, desprendiéndose de sus infundadas
afirmaciones que con la utilización de este exagerado activismo se estaría
incurriendo en una peligrosa discrecionalidad judicial que atenta contra la
seguridad jurídica, bastando analizar el texto de la sentencia de la Corte
Constitucional N.º 10-18-CN/19 de la Corte Constitucional, publicada en el Registro
Oficial N.º 96 de 08/08/2019, que oponiéndose a la interpretación literal de
las disposiciones nacionales que solo se refieren al matrimonio heterosexual,
se sustentó en la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos que
es un instrumento internacional de derechos humanos que Ecuador debe cumplir en
virtud del control de convencionalidad.
Las erróneas apreciaciones netamente positivistas y
no neoconstitucionalistas de quienes salvaron el voto
son desvirtuadas por el Doctor en Estado de Derecho y Buen Gobierno de la
Universidad de Salamanca, catedrático de Derecho Constitucional Universidad de
Costa Rica y funcionario del Poder Judicial del señalado país, Magister Marco Feoli Villalobos, quien en su artículo El nuevo protagonismo de los jueces: una propuesta para el análisis del
activismo judicial, cita al jurista norteamericano Dr. Aharon
Barak cuando expresa que el activismo judicial está concebido desde la
modernidad como una tendencia caracterizada por el equilibrio de los conflictos
sociales por medio de las reformas normativas necesarias, es decir se trata de
cambios importantes en el ordenamiento jurídico para incorporar normas no
previstas anteriormente por la interpretación del juez hacia la constitución o
la ley (Feoli Villalobos, 2015).
En términos más claros y fundamentados, el jurista
brasileño Magister en Derecho de la Universidad de Yale, Estados Unidos de
América, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Río de
Janeiro y en la Academia de la Magistratura del Estado de Río de Janeiro,
Brasil, Luis Roberto Barroso, en su obra “El neoconstitucionalismo
y la constitucionalización del derecho”, señala la importancia del neoconstitucionalismo y el activismo judicial, cuando
expresa que el Poder Judicial y las Cortes catalogadas como constitucionales
tienen, entre sus funciones principales tutelar la democracia con la promoción
de los valores contemplados constitucionalmente y auxiliados por los tribunales
supremos, con esto se supera el déficit de legitimidad del resto de los
poderes, solo cuando sea necesario y pertinente.
Lo contrario sería que el Poder Judicial abusara de
las competencias que el ordenamiento jurídico le otorga (sin desmeritar las
actuaciones que a bien deba realizar) y llegare a manifestar algún tipo de
preferencia política. Adicionalmente, en los sistemas democráticos menos
avanzados, los tribunales constitucionales tienen como labor el ser garantes de
la estabilidad de las instituciones para ello actúan como mediadores en los
conflictos entre el resto de los poderes públicos o entre éstos y los
ciudadanos de la sociedad civil. En suma, esos son las dos grandes tareas a las
que están llamados los Poderes Judiciales de los países en el órgano de sus
Corte o tribunales Constitucionales, es decir resguardar los valores
fundamentales y los procedimientos democráticos, así como asegurar la estabilidad
institucional (Barroso, 2008).
De acuerdo con lo anterior, la sentencia N.º
10-18-CN/19 de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial N.º 96
de 08/08/2019, gracias a una interpretación sistemática, en concordancia con la
Opinión Consultiva señalada que autoriza el matrimonio igualitario, habilita a
las parejas del mismo sexo a casarse, estando obligado Ecuador, en virtud del
control de convencionalidad a autorizar esta clase de matrimonio, razón por la
cual el incumplimiento de esta normativa internacional genera responsabilidad
internacional del Estado ecuatoriano.
CONCLUSIONES
Es pertinente sostener que, un mecanismo de control
constitucional es la consulta de norma, la cual se lleva a cabo en aras de garantizar
la supremacía constitucional; sin embargo, las normas dispuestas
constitucionalmente no son susceptibles de ser controladas, excepto lo
contemplado por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (2009) en su artículo 106 correspondiente a las enmiendas o
reformas, siempre que se trate de la forma y en abstracto, en ningún caso por el
fondo y en concreto. Además, las mencionadas disposiciones constitucionales
tienen patrones particulares; por lo tanto, no puede ser sometida a control de
constitucionalidad una norma contenida en el marco de la Carta Magna, constituyen
por ese carácter singularísimo que la enriquece, por ese rango constitucional.
El voto salvado da cuenta de esta afirmación, pues
desestima el soporte jurídico del ponente de la mayoría, el cual señala que ni
las normas constitucionales ni las legales niegan la posibilidad que la norma
sometida a consulta sea una norma dispuesta por la Constitución. En este orden
de ideas, aunque a la Constitución se le adjudica una función pedagógica, no
significa que se extralimite el alcance de dicho rol porque perdería su
naturaleza esta herramienta jurídica de enseñanza. La Corte Constitucional tiene
un listado de competencias exacto y al mismo debe apegarse; no obstante, los jueces
de la Sala Penal de la Corte Provincial de Pichincha, como consultantes,
incurren en varios equívocos. La Sala de Admisión, sin embargo, perfiló la
consulta excluyendo la confrontación entre la Constitución de la República del
Ecuador y la OC 24/17, por lo que la Corte Constitucional sólo debió
pronunciarse, según el artículo 428 constitucional, sobre la constitucionalidad
de los artículos 81 del Código Civil (2005) y 52 de la Ley de Gestión de la
Identidad y Datos Civiles (2015).
En la sentencia se pueden encontrar nociones
jurídicas que tienen apariencia de verdad, pero en el fondo son mitos de tinte
jurídico. La interpretación más favorable de los derechos podría conducir a
disyuntivas entre equivocaciones y aciertos, porque se debe resolver si es más
favorable la protección de la autonomía al confrontarla con la dignidad o si se
trata de elegir entre la libertad de expresión frente a la protección de
víctimas. En todo caso, no existe una obligatoriedad directa cuando se trata de
instrumentos internacionales, es decir que no opera de manera automática en
todos los instrumentos. El control de convencionalidad apareció el 2006 y,
desde ese año, la Corte IDH ha tratado de profundizarlo gradualmente, sin que
exista consenso determinante sobre su verdadero alcance.
En consecuencia, siendo la Corte Constitucional el
máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de
justicia en esta materia, reconoció fundadamente el derecho de las personas LGTBI+
a contraer matrimonio, el cual tendrá los mismos efectos que el matrimonio
heterosexual, razón por la cual se derogaron y adaptaron los artículos 81 del
Código Civil y 52 de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles,
reemplazando en ambos las expresiones “hombre y mujer”, por “personas y, eliminándola
palabra “procrear” en el artículo 81 del señalado Código, lo que habilita a las
personas indicadas a contraer matrimonio igualitario, sin perjuicio del texto
del inciso 2º del artículo 67 de la Constitución de la República, instando a la
Asamblea Nacional a regirse conforme al artículo 84 del mismo cuerpo
constitucional para adecuar, formal y materialmente las leyes y demás normas
jurídicas los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, incluida la Opinión Consultiva 24/17 de 24/11/2017 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos autorizó el matrimonio igualitario y
ordenando su aplicabilidad en Ecuador.
REFERENCIAS
Constitución de la República del Ecuador (2018). 20
de octubre de 2008. S.O. Nº449.
https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf
Barroso, L. A. (2008). El neoconstitucionalismo
y la constitucionalización del derecho. Universidad
Nacional Autónoma de México. http://ru.juridicas.unam.mx/xmlui/handle/123456789/11451
Código Civil Ecuatoriano.
(2005). https://www.registrocivil.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2017/05/Codificacion_del_Codigo_Civil.pdf
Corte Constitucional del Ecuador. (2019).
Sentencia Nº11-18-CN/19 (Matrimonio igualitario). https://portal.corteconstitucional.gob.ec/Seguimiento/11-18-CN-19.pdf
Corte Constitucional del Ecuador. (2019). Sentencia Nº 10-18-CN/19 (Matrimonio entre
personas del mismo sexo). https://portal.corteconstitucional.gob.ec/SentenciasRelevantes/10-18-CN-19.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2017).
Opinión Consultiva OC–24/17.
https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/resumen_seriea_24_esp.pdf
Da Silva Ramos, E. (2010). Activismo judicial: parámetros
dogmáticos. Saraiva.
Feoli Villalobos, M. (2015). El nuevo protagonismo de
los jueces: una propuesta para el análisis del activismo judicial. Revista de
Derecho de la Universidad Católica del Norte, 22(2), 173-198.
https://www.redalyc.org/pdf/3710/371043382006.pdf
Gutiérrez Guevara, P. (2020).
https://www.kaleidos.ec/breve-cronologia-en-la-reivindicacion-de-los-derechos-de-las-personas-lgbtiq-en-ecuador/
Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.
(2015). https://www.registrocivil.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2018/03/ley_organica_de_gestion_de_la_identidad_y_datos_civiles.pdf
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional. (2009). Registro Oficial Suplemento Nº 52. https://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_ecu_org2.pdf
Peribáñez Blasco, E. (2018). La ONU y los derechos humanos
de las personas LGTBI+. Historia de un reconocimiento tardío. Revista de la
Inquisición. Intolerancia y Derechos Humanos (22), 471-498.
file:///C:/Users/Esther/Downloads/Dialnet-LaONUYLosDerechosHumanosDeLasPersonasLGBTIHistoria-7452330.pdf
Torres Cobo Abogados. (2020). Matrimonio
igualitario: fraude constitucional (voto salvado).
https://torrescobo.com/noticias1/2020/4/4/matrimonio-igualitario-fraude-constitucional-voto-salvado
Torres, L. F. (2013). El activismo judicial en la
era neoconstitucional. Iuris dictio
del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito (15),
65-80. https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/716
Aspectos Éticos –
Legales. Los autores declaran
haber respetado las normas éticas salvaguardando lo establecido en el ejercicio
profesional.
Conflicto de Intereses. En la presente investigación los autores
declaran no haber incurrido en ningún conflicto que desglose cualquier interés
personal al realizar el presente artículo.