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Volumen 6, No. 21, julio-septiembre 2023
ISSN: 2631-2735
Páginas 198 – 221
El
lavado de activos en la legislación penal ecuatoriana: Estudio de caso
Money laundering in Ecuadorian criminal law: A case
study
Lavagem de dinheiro
no direito penal equatoriano: um estudo de caso
Jorge Luis Villacreses Palomeque
jlvillacreses@sangregorio.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-7566-8190
Williams Adrián Herrera Sabando
williams14hs@gmail.com
https://orcid.org/0000-0001-6623-3008
Universidad San Gregorio de Portoviejo. Portoviejo, Ecuador
Artículo recibido el
15 de mayo 2023 | Aceptado el 5 de junio 2023 | Publicado el 20 de julio 2023
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https://doi.org/10.33996/revistalex.v6i21.156
RESUMEN
El derecho en todas sus ramas tiene como objeto
genérico la normativización y regulación de las relaciones sociales en la vida
cotidiana, de la necesidad del hombre de sentar las reglas de juego claras en
una sociedad para así evitar el desconcierto y consecuentemente la decadencia
de la misma. Por ello, este estudio tiene como finalidad presentar el caso
acerca de la acusación realizada por la Fiscalía General del Estado en el
Proceso Nº 13283- 2020-01071 en contra del Consorcio Pedernales, por el
presunto delito de Lavado de Activos, en donde se señalan cuestionamientos
respecto a la objetividad que debe de tener este órgano acusador en el decurso
de su intervención tanto en la fase pre procesal como procesal. El presente
análisis se enfoca en determinar si Fiscalía General del Estado realizo una
debida acusación por el delito de Lavado de Activos en contra de las
procesados, observando los elementos que conforman el tipo objetivo en relación
a todo el actuado en la fase de investigación previa y como deberá confluir la tipicidad
ante la presencia de estos. En donde se concluye que la fiscalía no actuó de
manera objetiva relacionando los hechos que fueron investigados y todos los
indicios recabados en la indagación previa, puesto que al momento de formalizar
su acusación lo hace por el Art. 317 del COIP que contempla el Lavado de
Activos.
Palabras clave: Lavado de activos; Tipos penales; Constitucionalismo;
Garantismo; Interpretación penal; Caso Nº 13283- 2020-01071
ABSTRACT
The law in all its branches has as a generic object the normativization and regulation of social relations in
everyday life, the need of man to establish clear rules of the game in a
society in order to avoid confusion and consequently the decadence of the same.
Therefore, the purpose of this study is to present the case of the accusation
made by the Attorney General's Office in Process Nº 13283- 2020-01071 against Consorcio Pedernales, for the
alleged crime of Money Laundering, where questions are raised regarding the
objectivity that this accusing body should have in the course of its
intervention both in the pre-procedural and procedural phase. The present
analysis is focused on determining if the Attorney General's Office made a
proper accusation for the crime of Money Laundering against the defendants,
observing the elements that make up the objective type in relation to all the
actions taken in the preliminary investigation phase and how the typicity should converge in the presence of these elements.
In which it is concluded that the prosecution did not act objectively relating
the facts that were investigated and all the evidence gathered in the
preliminary investigation, since at the moment of formalizing its accusation it
does it by Art. 317 of the COIP that contemplates the
Laundering of Assets.
Key words: Money laundering; Criminal types;
Constitutionalism; Guaranty; Criminal interpretation; Case Nº 13283- 2020-01071
RESUMO
O direito, em todos os seus ramos, tem como objeto genérico a
normatização e a regulação das relações sociais no cotidiano, a necessidade de
o homem estabelecer regras claras do jogo em uma sociedade, a fim de evitar a
confusão e, consequentemente, a decadência da mesma. Portanto, o objetivo deste
estudo é apresentar o caso da acusação feita pela Procuradoria Geral do Estado
no Processo Nº 13283-2020-01071 contra o Consorcio Pedernales,
pelo suposto crime de lavagem de dinheiro, onde são levantadas questões sobre a
objetividade que esse órgão acusador deve ter no curso de sua intervenção,
tanto na fase pré-processual quanto na processual. A
presente análise tem como foco determinar se o Ministério Público imputou
devidamente aos réus o crime de lavagem de dinheiro, observando os elementos
que compõem o tipo objetivo em relação a todos os atos praticados na fase de
instrução e como deve ser definido o delito na presença desses elementos. No
qual se conclui que a acusação não agiu objetivamente relacionando os fatos que
foram investigados e todas as provas colhidas na investigação preliminar, uma
vez que no momento de formalizar sua acusação o faz com base no art. 317 do
COIP que contempla a lavagem de dinheiro.
Palavras-chave: Lavagem de dinheiro; Infrações penais;
Constitucionalismo; Garantias; Interpretação penal; Caso Nº 13283- 2020-01071
INTRODUCCIÓN
La legitimidad del Derecho Penal para intervenir en las relaciones
sociales y por consiguiente en la esfera de los derechos de las personas,
especialmente en la libertad, encuentra su fundamento en la construcción del
Estado de Derecho, siendo así una de las ramas del derecho más importantes,
pero no necesariamente la más prioritaria frente a las conductas antijurídicas
que ocurren en la sociedad (Bustos, 2007).
La intervención del Derecho Penal está condicionada únicamente para
aquellas conductas que se apartan del contexto social que les es propio del rol
que desempeñan y se tornan penalmente relevantes, adquiriendo así una consecuencia
jurídica por la comisión de la misma (Sánchez, 2007); la sanción de estas
conductas no está basada en un criterio arbitrario y discrecional para su
interposición, sino que se ajusta a un procedimiento en el cual debe existir
una comprobación real del hecho y a su vez, verificar la responsabilidad
atribuible a un sujeto en razón de la misma, desvaneciendo así su presunción de
inocencia y volviéndolo penalmente responsable, cuando existe un nexo causal
entre la materialidad y la responsabilidad del reprochado.
Por ende el rol que tiene fiscalía como persecutor de delitos cuyo
ejercicio de la acción penal es pública, está enmarcado en varios principios
que direccionan su actuar, precautelando de esta manera la seguridad jurídica
de los justiciables, asegurando a la par que la investigación sea llevada de
una manera correcta para que eventualmente su acusación pueda prosperar y al
obtener sentencia condenatoria se establezca la pena correspondiente, se ordene
la reparación integral de ser el caso y se restablezca el orden que fue
quebrantado, devolviéndole la vigencia a la norma.
La acusación realizada por Fiscalía General del Estado ecuatoriano en
el Proceso Nº 13283- 2020-01071 en contra del Consorcio Pedernales, por el
presunto delito de Lavado de Activos, ha sido objeto de cuestionamientos
respecto de la objetividad que debe de tener este órgano acusador en el decurso
de su intervención tanto en la fase pre procesal como procesal.
Los hechos que se investigaron estaban dotados de relevancia penal,
sin embargo, al momento de valorarlos en su integralidad para efectos de
realizar un ejercicio de tipicidad y poder sustentar una acusación formal,
Fiscalía realiza un dudoso ejercicio de subsunción, dándole un alcance
diferente a la norma, esto es, al lavado de activos como tipo penal respecto de
los hechos que habían sido investigados. El contenido típico de un delito debe
ser interpretado al tenor literal en base a la mínima intervención penal y
legalidad, de igual forma los hechos que se pretende subsumir a una norma,
deben de abarcar todos los elementos que la integran de tal manera que pueda
existir un correcto encuadramiento típico, pues a falta de uno de ellos, habría
una atipicidad, ergo, no habría delito.
La apreciación de los hechos en relación al tipo penal que se acuso es
tan compleja que el tribunal al momento de dictar sentencia, determina que de
los hechos presentados se deprende otro delito completamente diferente por el
que acuso Fiscalía.
El presente análisis se enfoca en determinar si Fiscalía General del
Estado realizo una debida acusación por el delito de Lavado de Activos en
contra de las procesados, observando los elementos que conforman el tipo
objetivo en relación a todo el actuado en la fase de investigación previa y
como deberá confluir la tipicidad ante la presencia de estos.
DESCRIPCIÓN
DEL CASO
El presente caso inicia por un parte policía remitido el 09 de Marzo
del 2020 por el Mayor de Policía y Jefe de la Unidad de Inteligencia Anti
delincuencial de Manabí hacia el agente fiscal del cantón Manta, Ab. Paco D, en
el cual da noticia sobre organización delictiva conformada por tres personas de
las cuales solo se conocían sus alias al momento, más no su identificación
real, las mismas que estarían inmersas en supuestas actividades ilícitas contra
la eficiencia de la administración publica en diferentes modalidades.
Por esta razón el Mayor de policía solicita al agente fiscal que de
apertura de una investigación previa por el delito de Asociación Ilícita y a su
vez solicitó la autorización correspondiente para realizar actos investigativos
como entrevistas, vigilancias, seguimientos, manejos de fuentes entre otras,
con el fin de recabar datos que permitan establecer si existe o no un actuar
delictivo respecto de los sospechosos.
Después de más de 3 meses de realizar tareas investigativas a cargo
Unidad de Inteligencia Anti delincuencial de Manabí con la dirección del agente
fiscal, una vez que existieran indicios que hagan presumir un actuar delictivo,
el 14 de mayo del 2020 el fiscal solicita a los juzgados de los cantones de
Pedernales, Portoviejo, Calceta y Bahía de Caraquez
las respectivas órdenes de allanamiento y detención para fines investigativos
respecto de 6 personas, mismas que por los actos investigativas ejecutados ya
se encuentran individualizadas e identificadas. Las ordenes
son autorizadas por los juzgadores y se desplegaron los operativos en los
diferentes cantones para ejecutar dichas ordenes, mismo que termina con la
detención de los 6 sujetos bajo los cuales pesaban las órdenes de detención y 3
personas en situación de flagrancia.
El 15 de mayo del 2020 se formularon cargos contra los detenidos por
el delito de Lavado de Activos, empezando la instrucción fiscal por 90 días,
ordenando la prisión preventiva para 7 de los procesados. Durante el transcurso
de la instrucción fiscal se vinculan a 4 personas más al proceso.
El 09 de diciembre del 2020 en la audiencia de evaluación y preparatoria
de juicio, la señora Jueza de Garantías Penales de Manabí Ab. María S, dicta
sobreseimiento a favor de las 4 personas que fueron vinculadas al proceso en la
fase de instrucción fiscal y dicta auto de llamamiento a juicio respecto de 7
procesados por el delito tipificado en el art 317 del COIP.
Remitido a la oficina de sorteos el extracto del auto de llamamiento
emitido oralmente y por escrito, correspondiendo al Tribunal de Garantías
Penales del cantón Portoviejo, conformado por los señores Jueces Abg. Eriko N (Juez Principal y ponente), Dr. Jose
F. (Juez Principal) y Ab. Orlando A (Juez principal) el conocimiento y
resolución de la etapa del juicio, órgano judicial que después de cumplir con
los requisitos de ley convocó la audiencia oral, pública y contradictoria de
juzgamiento para el día 05 de marzo del 2021, misma que se suspendió en
reiteradas ocasiones debido a la cantidad de testigos presentados por las
partes y también por motivos de fuerza mayor.
El 26 de abril del 2021, una vez concluida la fase de práctica de
pruebas y los alegatos de clausura de todos los sujetos procesales
intervinientes en la causa, el Tribunal resolvió la situación jurídica de los
procesados. El tribunal por VOTO DE MAYORIA condenó a 3 procesados en calidad
de autores directos del delito de Cohecho tipificado en el Art. 282 del COIP y
POR UNANIMIDAD ratifico el estado de inocencia de otros 4 procesados, a su vez
determino la responsabilidad penal del Consorcio Pedernales y ordeno la
disolución del mismo, el pago de multa y reparación integral, acompañado con la
declaratoria de interdicción de los bienes de los sentenciados. El voto salvado
emitido por el Juez Orlando N considera que existe suficiente actividad
probatoria para determinar que, si hubo Lavado de Activos respecto de los 3
sentenciados por Cohecho en el voto de mayoría, así como la responsabilidad del
Consorcio Pedernales por el mismo tipo penal.
En la sentencia consta que Fiscalía al comienzo de la etapa de juicio
sustenta su acusación en base al delito de Lavado de Activos, de lo cual en su
alegato de apertura en lo medular menciona lo siguiente:
“EN CUANTO A LA TEORÍA FÁCTICA
EL HECHO PUNTUAL REFIERE O SE ORIGINA
CON LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL BÁSICO DE 30 CAMAS EN PEDERNALES, EL MISMO QUE FUERA PREVIAMENTE PACTADO PARA SU ADJUDICACIÓN ENTRE EX ASAMBLEÍSTAS, FUNCIONARIOS DEL SECOB Y VARIOS DE LOS HOY PROCESADOS, CONTRATO
QUE ES ADJUDICADO AL CONSORCIO
PEDERNALES MANABI, ESTE CONSORCIO ES CONFORMADO POR 2 PERSONAS NATURALES, SIENDO EL MAYOR
ACCIONISTA Y REPRESENTANTE LEGAL DE LA MISMA EL SEÑOR HOY PROCESADO
JOSÉ LEONARDO VELIZ SALTOS, PORQUÉ DICE QUE YA SE
ENCONTRABA PACTADA DICHA
ADJUDICACIÓN? EN EL PROCESO DE LICITACIÓN PARA LA ADJUDICACIÓN DEL REFERIDO
CONTRATO, YA FUERON COHECHADOS Y TENÍA YA UN COMÚN ACUERDO, TANTO
FUNCIONARIOS Y REPRESENTANTES DEL SERVICIO DE CONTRATACIÓN DE OBRAS (SECOB),
COMO FUNCIONARIOS ASAMBLEÍSTAS DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR, INCLUSO
UTILIZANDO PARA ELLOS, PAGOS YA ENTREGADOS MEDIANTE
CHEQUES Y GARANTÍAS
DE LA CUENTA DEL BANCO
DEL PACÍFICO DEL CONTRATISTA Y ADJUDICADO JOSÉ LEONARDO VELIZ SALTOS.
YA QUE EL MISMO DEBERÍA CUMPLIR PARA QUE
LE OTORGUE ESTE CONTRATO ALGUNAS
CONDICIONES ENTRE ELLAS QUE SE ENTREGUE A DICHOS FUNCIONARIOS EL 12% DEL MONTO
TOTAL DEL CONTRATO, QUE DICHO SEA DE PASO EL MONTO ERA DE USD $16,429.512, 519, DICHO PORCENTAJE TENÍA QUE SER DISTRIBUIDO DE LA SIGUIENTE
MANERA: EL 10% PARA ASAMBLEÍSTAS Y EL 2% RESTANTE ERA PARA PERSONAL
DEL SECOB. ES DECIR, ENTRE ESTE 12% DEL TOTAL DE LA OBRA ASCENDERÍA A USD $ 1.960.000 QUE DEBERÍAN
SER ENTREGADOS EN FORMA DE COHECHO PARA ESTOS
FUNCIONARIOS (…) EL MODUS
OPERANDI, POR LO TANTO, DEVIENE DE LA REALIZACIÓN DE VARIAS TRANSACCIONES DE ALTAS SUMAS DE DINERO EN EFECTIVO, ESTO ES, REALIZANDO RETIROS DE LA CUENTA REGISTRADA EN EL CONTRATO
Y DESTINADA PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL BÁSICO
DE PEDERNALES (…) PARA POSTERIOR DICHOS MONTOS SEAN ALMACENADOS EN UN DOMICILIO
UBICADO AL INTERIOR
DE LA URBANIZACIÓN LOS ÁLAMOS EN EL CANTÓN PORTOVIEJO, PARA BENEFICIO DE LOS CABECILLAS DE ESTA TRAMA, ASÍ COMO LA
REALIZACIÓN DE TRANSFERENCIAS BANCARIAS
Y EL PAGO DE SOBORNOS
O DADIVAS A ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS COMO LO SON FUNCIONARIOS DEL SECOB Y PERSONAS CON NEXO POLÍTICO COMO LO SON EX ASAMBLEÍSTAS (…)
EN ESTA AUDIENCIA FISCALÍA, DEMOSTRARÁ QUE, LOS AHORA ACUSADOS ADECUARON SU CONDUCTA EN EL GRADO DE AUTORES
DIRECTOS, COAUTOR Y CÓMPLICES RESPECTIVAMENTE DEL TIPO PENAL TIPIFICADO
Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 317 NUMERAL 3 EN
CUANTO A LA PENA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL; CONFIGURÁNDOSE EL LAVADO DE ACTIVOS (…) PROBARÁN ADEMÁS QUE EL SUJETO PASIVO
DE LA INFRACCIÓN ES EL ESTADO ECUATORIANO, YA QUE EL DINERO DEL
ANTICIPO ENTREGADO A LA COMPAÑÍA
CONSORCIO PEDERNALES MANABÍ
FUE DESIGNADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL Y QUE LOS CONTRATADOS
NO REALIZARON Y QUE POR EL CONTRARIO SE BENEFICIARON Y REPARTIERON EL DINERO A
FUNCIONARIOS DE ELECCIÓN POPULAR COMO
SON LOS EX ASAMBLEÍSTAS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS
DE LA SECOB”
Fiscalía desde el comienzo
de su alegato deja sentado
que en los hechos materia
de juzgamiento hay un delito bastante claro: el cohecho. Hace mención en
reiteradas ocasiones que la
adjudicación del contrato para la construcción del Hospital se dio condicionado a un pago –léase coima- hacia
funcionarios públicos a cambio de su adjudicación;
pago que debía salir del 50% del anticipo inicial que se entregaría por la obra.
De igual manera, al ser dinero
del Estado, que proviene específicamente del
Ministerio de Finanzas
y que fue depositado a las cuentas
del Consorcio, mismo que fue retirado
mediante diversas transacciones con el fin de recolectarlo y distribuirlo a manera de coima a los funcionarios
públicos con quienes se había pactado de manera previa la adjudicación de la obra. Los actos ejecutados a manera
de modus operandi, es decir, las
transacciones financieras, el cobro de diversos cheques por altas sumas de dinero,
el transporte, almacenamiento y distribución del dinero, siempre
estuvo encaminado al pago de coimas con el anticipo
de la obra, es decir se mantuvo
dentro de la esfera del cohecho.
Cuando menciona que el sujeto pasivo
de la infracción es el Estado Ecuatoriano, tácitamente da a entender que nos encontramos ante un Cohecho;
puesto que si se tratara
de Lavado de Activos como pretendieron acusar, el sujeto pasivo de la
infracción seria el sistema
socio económico, en razón del bien jurídico
tutelado en este tipo de delitos es el orden
socio económico, donde se
denota una contradicción bastante
notoria.
Las defensas coinciden en
varios puntos dentro de sus alegatos, como que los dineros no tienen
procedencia ilícita puesto que fueron entregados por el Estado en razón de la
construcción de un Hospital en Pedernales, mismo que fueron depositados por el
Ministerio de Finanzas a la cuenta del Consorcio. Que la causa seguida en Corte
Nacional de Justicia por Delincuencia Organizada contiene los mismos hechos, la
misma investigación y es sobre los mismos procesados, ergo, existiría la
prohibición de doble juzgamiento o non bis in ídem.
También ponen en manifiesto
que Fiscalía no actuó con objetividad al momento de acusar, inobservando los
elementos de descargo de la investigación y lo que había sucedido respecto al
procedimiento abreviado y sobreseimientos en la causa de Delincuencia
Organizada, y que la misma falta de objetividad acarrea la violación al
principio de imputación necesaria, puesto que nunca se especificó de manera
concreta como los hechos se encuadraban milimétricamente a los verbos rectores
del Lavados de Activos y al resto de circunstancias que componen el tipo penal,
estableciendo así una acusación ambigua y diáfana que soslayaría el derecho a
la defensa de los procesados causando inseguridad jurídica paralelamente; y
finalmente que existía ausencia en la concurrencia de los elementos
constitutivos del tipo penal Lavado de activos tipificado en el Art. 317 del
COIP.
Del acervo probatorio que se
practicó en la audiencia de juicio en su momento procesal oportuno, tenemos 7
elementos que fueron relevantes y consideró el tribunal para determinar la
existencia de del delito y la responsabilidad de los procesados
Los hechos que se dan a
conocer de todos estos medios probatorios son, que el dinero objeto de la
infracción proviene de una fuente licita, es decir de la adjudicación de una
obra civil respecto de la construcción de un Hospital de 30 camas en
Pedernales. La misma adjudicación de la obra se da tras la condición de
entregar el 12% del valor total de la obra como coimas para asambleístas y
funcionarios del SERCOB una vez que se haya entregado el anticipo de la obra,
valor que una vez que fue depositado, se empezó a dar las transacciones que se
basaron en cobros de cheques y transferencias bancarias con el fin de recolectar
el dinero físico y repartirlo conforme se había pactado los porcentajes que le
tocaría a cada funcionarios según el acuerdo previo.
De igual forma se desprende
que los sentenciados actuaron consiente y voluntariamente en este acto, puesto
que las conversaciones y reuniones que mantuvieron fueron al marco de la
planificación y ejecución de la entrega de coimas a los funcionarios en razón
de la adjudicación de la obra, había un acuerdo mancomunado y repartición de
roles específicos entre los cabecillas de la trama, usando a la vez a terceras
personas, es decir, el resto de procesados, que no tenían nada que ver en el
acuerdo ilegitimo para que cobren cheques y obtener el dinero en efectivo.
Evacuados todos los medios
probatorios, Fiscalía en su alegato final se pudo determinar no hay duda alguna
que los procesados en el presente caso de manera sistémica y organizada con sus
conductas si “utilizaron, resguardaron, entregaron, transportaron, prestaron su
nombre y el de una empresa” que menciona fiscalía, pero fue respecto del manejo
y entrega de dinero en la esfera del delito de Cohecho, ya que todos los hechos
que se probaron en audiencia se tratan sobre una estructura organizada
encaminada a pagar coimas en virtud de ser favorecidos con la adjudicación de
un contrato de construcción, mismo que Fiscalía lo señala de una manera muy
literal que existió “el pago de sobornos o dadivas de altos funcionarios
públicos” e incluso el mismo órgano acusador la da por probada.
Con respecto de la
participación de los procesados en los hechos alegados y probados que se les
imputan, Fiscalía en lo medular se pudo observar en la sentencia que claramente
se evidencia que quienes cumple un rol principal y determinante en la comisión
del hecho delictivo son los señores José V, Franklin C y Jean B, pues conocían
que la obra fue adjudicada con la condición de entregar coimas a funcionarios
públicos, puesto que así lo concibieron desde un comienzo cuando se da la
oferta y negociación de la misma, teniendo como hecho previo las indicaciones
dadas por los asambleístas al respecto del caso.
Así también, ellos fueron los
que estuvieron inmersos en la autorización de cheques, los contactos con el
banco para que den las facilidades de realizar los retiros, quienes recaudan el
dinero para en lo posterior entregarlos a los beneficiarios de los sobornos, es
decir los ex asambleístas y funcionarios del SERCOB, valiéndose de la ayuda de Jose S, Miguel G, Jose P y Danilo
V, quienes no tenían conocimiento del antecedente delictivo que estaba tras el
cobro de los cheques que estos efectuaron, siendo el cobro de estos títulos una
conducta neutra por no ser nada ilícito o ilegal ir a una institución bancaria
a cobrar un cheque, también cabe destacar que entre ellos no se conocían,
recién se conocen el día de la detención.
Es importante señalar que
Miguel G cobra los cheques en virtud de realizar un favor a Jean B que era su
vecino y Danilo V cambio cheques que tenían como fin pagar deudas respecto de
otras obras con dinero que no tenían nada que ver con los valores respecto del
anticipo de la obra del hospital de Pedernales, sin perjuicio que lo hace en
relación de subordinación de su jefe y hermano con quien mantenía una relación
de dependencia laboral desde el año 2019.
La defensa argumenta
esgrimidos en donde coinciden en que los hechos que se han juzgados podrían
constituir un acto delictivo, pero no el que acusa fiscalía por no haber la
debida concurrencia de los elementos objetivos que se requieren para la
tipicidad del lavado de activos. Los dineros que fueron objeto de diversas
transacciones en este hecho son de origen licito, pues provienen de las arcas
del Estado y fueron entregados como anticipo de una obra, siendo así, que bajo
esta lógica no se podría configurar jamás un blanqueo de capitales debido a que
los orígenes ilícitos de los activos constituyen la base sobre la cual se
construyen el tipo penal, habiendo ausencia de este requisito sine qua non, la
atipicidad se torna bastante notoria.
El tribunal una vez escuchadas
las partes procesales y practicados los medios de prueba concluye que, si
existe materialidad de un delito, pero que no se trata del delito que acuso
Fiscalía, es decir el tipificado en el Art. 317 del COIP que es Lavado de
activos. Se considera que los hechos probados en el juicio están que se
adjudicó la obra del hospital de Pedernales y que del dinero del anticipo se
entregó el 12% a ex asambleístas y funcionarios del SERCOB, mismo que se llevó
a cabo por José Veliz, Franklin Calderón y Jean Benavides.
Los elementos practicados en
toda la etapa de juicio no dejan menor duda que hay un delito de Cohecho en
vista que se entregaron coimas a cambio de la adjudicación del contrato, de lo
cual no se probó fehacientemente el lavado de activos propuesto por Fiscalía,
ya que el dinero proviene del anticipo de la obra del Hospital. El tribunal
explica que por la regla de interpretación literal que se le debe dar al tipo
penal, se debe de cumplir con el “origen ilícito” que prevé el Art. 317, que en
el caso que nos ocupa, no existe. Hay Cohecho debido a que se verifico de los
recaudos probatorios una acción de carácter bilateral: sobornar y ser
sobornado.
El bien jurídico afectado en
el presente caso a decir del Tribunal es el correcto funcionamiento de la
Administración pública, lo que conlleva que el sujeto pasivo de la infracción
es el Estado ecuatoriano. Todos los elementos dejan claro que en el caso hubo
cohecho perpetrado por contratistas y funcionarios públicos, tanto de la
Asamblea como del SERCOB.
El tribunal respecto del
cambio de tipo penal que ellos aplican en la sentencia de manera acertada
detecta que en los hechos que les fueron presentados para su juzgamiento hay un
Cohecho, de eso no cabe duda en base a los acontecimientos y pruebas evacuadas,
sin embargo, considero que si se rompe el principio de congruencia entre la
sentencia y la acusación, puesto que se debió ratificar el estado de inocencia
cuando Fiscalía no logra probar el delito por el que acusa, y hay una
extralimitación del tribunal al punir los hechos sin que en la base acusatoria
conste el delito por el que condenan, sin embargo no se analizara más a fondo
esto porque supera los límites que le compete a este estudio de caso per se.
También se logra evidenciar
una inconsistencia que incurre el tribunal puesto que el bien jurídico afectado
que proponía Fiscalía en su alegato inicial era el sistema socio económico y
financiero del estado, y el tribunal termina condenando por la afectación al
correcto funcionamiento de la administración pública, bienes jurídicos
completamente diferentes que responden a naturalezas de tipos penales
completamente distintos como lo son el Lavado de Activos y el Cohecho.
Se ratifica el estado de
inocencia de José P, José S, Miguel G y
Daniel V ya que el tribunal considero que las conductas de estos se encuadran a
la teoría de los roles, que no se conocían sino hasta el día que se efectúa la
detención de todos por lo tanto no pertenecían a la organización, de la misma
manera no se pudo verificar que hayan sido beneficiados por lo dinero públicos
pertenecientes al anticipo de la obra, su participación es circunstancial y no
determinante para los fines de los sobornos que hubieron de por medio.
Los medios probatorios
practicados que van desde los informes financieros, los actos de vigilancia y
seguimientos, las declaraciones de los policías son concordantes con el
testimonio anticipado de José V en calidad de cooperador eficaz al determinar
el rol que ellos cumplieron en toda la trama relativa a los cambios de cheques,
concluyendo que sus conductas no son penalmente relevantes en el caso que nos
ocupa. Danilo además actuaba bajo relación de dependencia en razón de la
subordinación que existía de por medio con su hermano, verificándose a la vez
que ninguno de los cheques que el cobró correspondía al dinero del anticipo del
Hospital de Pedernales.
Al respecto del voto salvado
emitido por el Juez Orlando N donde el considera que de los hechos si se
desprende que hay un Lavado de Activos por parte de los 3 sentenciados,
encontramos en su criterio se sustenta que Respecto de José V hay que señalar
los cinco millones que fueron entregados como pólizas a una institución
financiera no pueden constituir Lavado de Activos, debido a que este dinero no
es el objeto material del delito en sí, hay que tener en consideración que si
bien la obra fue adjudicada mediante una negociación de la cual nace un esquema
de sobornos, dicho sobornos solo contemplaban el 12% del total del anticipo,
estando así entonces el monto que se entrega en calidad de póliza fuera de lo
que se considera el objeto material del delito, pues constituye el dinero que
normalmente debía ser destinado para la construcción del Hospital, debiendo
tener en cuenta que Veliz era el contratista y él podría manejar el dinero de
la manera que mejor le pareciera en relación a cómo iba a ejecutar la obra, sin
perjuicio de que haya existido o no una trama de sobornos de por medio.
Siendo así que el dinero que
el guarda como póliza no es un dinero de origen ilícito, puesto que jamás se le
pretendió dar una apariencia de legalidad, si no bien fue guardado de esa
manera para que generen intereses que pudiera suplir los valores que se
entregaron como coima.
Analizando el contexto bajo el
cual se pretende establecer que Jean Benavides incurre en el verbo “tener” y
“transportar” del Art. 317 por haber sido detenido con cuarenta mil dólares en
su poder, y también por encontrar en su domicilio cerca de seiscientos mil
dólares, es otorgarle una connotación diferente al tipo penal e ignorar en si
la esfera que tiene el delito de cohecho. Hay que considerar en este caso en
específico que el dinero encontrado era el proveniente de los sobornos, pero
Jean en el proceso no consta como beneficiario del mismo, si
no que como se comprobó a través de los testimonios él era el encargado
de repartirlo a varios funcionarios públicos.
Entonces resulta lógico que
para entregar dichos sobornos debió haberlo tenido en su poder, tal cual
sucedió en el presente caso tanto en su detención como en el allanamiento de su
casa, tomando en consideración que también se comprobó que no se logró realizar
el pago de todos los sobornos tal cual estaban planificados debido a la
intervención policial oportuna. Teniendo así que el delito de cohecho no se
agotó respecto de Jean, sino que, al contrario, no se terminó de consumar en
relación a varios sobornos que quedaron pendiente, por
llamarlo de alguna manera.
El caso de Franklin C se torna
un poco más completo, pues, aunque él no obre como beneficiario respecto de
todo el esquema de sobornos que se llevó al cabo a raíz de la adjudicación de
la obra del Hospital de Pedernales, el sí realizo varias transacciones
financieras con el dinero que era parte del anticipo, tales como varios
movimientos bancarios los cuales les dio una apariencia que no tenían, llegando
incluso a comprar un automóvil valiéndose del nombre de su suegra.
Podría establecerse que este
último es el único de todos los procesados que sí realizó comportamiento que
podría encuadrarse en un Lavado de Activos a criterio del juzgador que emite el
voto salvado, pues el mismo señala que en el voto de mayoría se obviaron varios
elementos inherentes a Calderón de los cuales si se podrían estar frente a una
conducta destinada a dar apariencia de legalidad e integración de dinero
ilícito al flujo económico legal.
DISCUSIÓN
Generalidades
Con relación al caso presentado se puede interpretar que derecho Penal
como bien manifiesta Rodriguez (2020) “es tutelar formalmente
los valores fundamentales ante los ataques humanos más graves e intolerables para
la vida comunitaria, para finalmente cumplir su rol material: reprimir su vulneración”. Entendiendo entonces que la tutela formal que recae
sobre estos valores fundamentales –bienes jurídicos protegidos- se da mediante el
establecimiento de normas penales y su respectiva consecuencia jurídica –ius poenalle- la misma
que posteriormente puede ser aplicada cuando el Estado ejerce el poder punitivo
respecto de quien ha vulnerado o puesto en peligro un bien jurídico revestido de
tutela penal –ius puniendi-.
El ius puniendi es el
único tipo de violencia que se encuentra legitimada para ser ejercida exclusivamente
por el Estado, y esta encuentra su fundamento en la sociedad misma, pues, en palabras
de Beccaria (2019) “fue la necesidad quien obligó a los
hombres para ceder parte de su libertad propia: y es cierto que cada uno no quiere
poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible, aquélla
solo que baste a mover los hombres para que le defiendan, entendiendo así, que la
suma de todas estas libertades que han sido cedida por el ciudadano para con el
soberano, es aquella que otorga la potestad de reprimir aquellas conductas humanas
que afectan o ponen en riesgo a la sociedad per se, legitimando de esta manera la
privación de derechos individuales bajo el sometimiento del imperio de la ley.
Entonces, el Derecho Penal según Vaello (2006)
permite la regulación jurídico-positiva que ofrece en aras de garantizar la seguridad
jurídica, observando a la par que el principio de legalidad constituye la base bajo
la cual se ha construido históricamente el derecho penal moderno, sin dejar a un
lado que este, al ser una rama del derecho público, debe regirse solo por lo señalado
en la ley.
Con respecto a este principio se sustenta en la vieja locución latina “nulla crime nulla poema sine laega pravia” acuñada por Von
Feuerbach, puesto que la función principal del mismo, de manera metafórica, seria
ser una especie de muro de contención en el ejercicio del ius puniendi por parte de Estado. Por lo que
la legalidad es un medio de protección que posee cada ciudadano con relación al
derecho penal, con este principio se busca evitar sentecias
arbitrarias dentro de la ley de forma imprecisa o retroactiva (Rodriguez, 2020).
Mezguer citado por Polaino Navarrete (2013) sostiene
que el principio de legalidad es un “palladium de libertad ciudadana” y por ello es el principio que
en la cultura jurídica ecuatoriana puede proporcionar una garantía absoluta en la
administración de justicia. La garantía del principio de legalidad
respecto del ejercicio punitivo está caracterizada porque le prohíbe al Estado poder
reprimir a un ciudadano por una conducta que al momento de su comisión no se encuentre
establecida en el ordenamiento jurídico de manera previa, clara y escrita, también
limita un actuar desproporcionado al momento de imponer una pena, evitando que no
sea excesiva pero que tampoco este por debajo de los parámetros ya establecidos
por quienes legislaron las figuras delictivas. Por ello, la importancia del principio
de legalidad está en que permite al Estado actuar en debida forma, respetando las
garantías básicas de todo ciudadano y de paso, asegurando que su actuar sea legítimo,
para así poder llegar al fin mismo del derecho penal: reprimir conductas penalmente
relevantes y devolver la paz social, reafirmando el contrato social mediante un
ejercicio punitivo que es de ultima ratio.
La composición de todo tipo penal debe estar basada en dicha fórmula, puesto
que al haber una descripción clara de una determinada conducta y a la par, la consecuencia
jurídica que acarrea la misma –pena- estaríamos frente a una figura delictiva que
surtiría efectos reales si eventualmente hubiera tipicidad, es decir, quien incurre
en la conducta es acreedor a la pena que esta ha previsto para el tipo.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que este binomio que conforma el tipo
penal siempre debe de tener una consecuencia jurídica detallada de manera textual,
puesto que si no la hay, o se sanciona algo pero no se dice de qué manera, estaríamos
frente a una mera recomendación que no sería realizable bajo ningún concepto, puesto
que afectaría al principio de legalidad en stricto
sensu (Polaino, 2013), quedando la letra de la ley en un limbo normativo que no podría materializarse
eventualmente, perdiendo real vigencia la norma y creando inseguridad jurídica.
Principio de mínima intervención penal
El poder punitivo estatal está sujeto a ciertos límites que restringen
su actuar y evitan la punición en exceso e innecesaria que podría suceder en supuestos
casos, uno de estos límites lo constituyen el principio
de mínima intervención penal o ultima ratio. La intervención penal a pesar de estar
legitimada, solo se debe recurrir a ella cuando se han agotado todos los mecanismos
de tutela extrapenal, o sea, cuando el resto de las ramas del derecho han resultado
defectuosas en la protección de bienes jurídicos, esta tutela insuficiente es la
ratio por la cual entra a actuar el Derecho Penal como última opción del ordenamiento
jurídico.
De ahí, que Cañar Romero (2010) expresa: “el derecho penal no puede ser
tenido como prima o única ratio para la solución de los problemas sociales, que
muchas veces son perfectamente solucionables por medio de otras ramas del ordenamiento
jurídico”.
Es decir que el derecho en todas sus ramas procura la protección de aquellos
bienes jurídicos más importantes dentro de un Estado, razón por la cual la violencia
que ejerce el derecho penal al reprimir conductas lesivas o peligrosas debe de constituir
la elección final a la cual se apela cuando otros mecanismos resultan ineficientes,
todo ello por ser esta rama del derecho una pesada herramienta que priva o condiciona
el goce de derechos fundamentales y limita la libertad.
Silva Sánchez citado por Garcia (2019) manifiesta
que “las sanciones penales no son un instrumento de control más, pues debido a las
gravosas consecuencias derivadas de su aplicación constituyen una respuesta especialmente
problemática para los ciudadanos y la sociedad”. Así, Roxin
citado en Garcia ob cit.
menciona “por ello, el Estado no sólo tiene la obligación de proteger a la sociedad
con el Derecho penal, creando delitos e imponiendo penas, sino también del Derecho
penal, no recurriendo a las penas en casos innecesarios”.
La mínima intervención penal al ser un principio limitador del ius puniendi, se
pudo observar en un plano forma de índole legislativo en el caso presentado, pues
opera como criterio orientador de la política criminal cuando se crean normas que
son redactadas de tal forma que solo conmina con sanciones penales aquellas conductas
que resulten desestabilizadoras para el orden social y jurídico vigente, evitando
así una expansión innecesaria del Derecho Penal; también opera en un aspecto material
en el ámbito judicial, al momento en que los jueces al ser garantistas de derechos,
deben de aplicar la norma penal en un sentido restrictivo a efectos de punición
(lo que no quiere decir que existirá impunidad) minimizando en lo que sea posible
la violencia penal contra el procesado, teniendo en cuenta todo lo actuado a nivel
procesal, vinculándolo con las garantías del debido proceso.
Un claro ejemplo de esto es cuando se ordenan medidas cautelares distintas
a la prisión preventiva con el fin de arraigar a una persona a un proceso, puesto
que la presunción de inocencia y la intervención penal mínima legitiman que esta
sea una decisión acorde al garantismo penal. Por ello
resulta lógico cuando Mir Puig (2008) hacia énfasis en que el Derecho penal no constituye
una herramienta necesaria para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse
por otros medios, que serán siempre preferibles en cuanto sean menos lesivos para
los derechos individuales.
La Constitución del Ecuador del 2008 al reconocer este principio de manera
expresa respecto de las funciones que ejercerá Fiscalía General del Estado a nivel
pre procesal y procesal dentro del sistema de administración de justicia, tenemos
claro el reconocimiento del garantismo penal en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano desde su carta magna, a la par, el Código Orgánico Integral
Penal (2014) lo consagra como un principio general, el mismo que versa de la siguiente
manera al tenor del Art. 3 ibídem: “la intervención penal está legitimada siempre
y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de personas. Constituye
el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.
De la mínima intervención penal se derivan dos principios que se interrelacionan
directamente. El primero es la subsidiaridad, siendo el Derecho Penal una rama que
actúa como “plan b” cuando la tutela extrapenal llevada al cabo por otros sectores
del ordenamiento jurídico no bastó para la tutela de intereses que son socialmente
relevantes. Mir Puig (2008) explica al respecto que, para proteger los intereses
sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes
de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última
ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter
de sanción, como una adecuada política social (Código Orgánico Integral Penal 2014).
El segundo es la fragmentariedad, que se constituye bajo la premisa de
que el Derecho Penal solo interviene respecto de un fragmento de conductas que resultan
dañosas o peligrosas para los bienes jurídicos revestidos de protección penal, bajo
la lógica de que existen conductas antijurídicas pero que pueden ser subsanas por
otros medios menos lesivos. Muñoz Conde y Garcia Aran
(2010) al respecto señalan que el derecho penal esta solamente limitado a
castigar las acciones que son graves en concordancia con los biene jurídicos relevantes.
Polaino (2013) señala que la invención penal no puede ser mínima, puesto que esta
debe ser solo necesaria, sin embargo, considero que la minimización que se le pretende
dar al ius puniendi entraña
en sí mismo un sentido intrínseco de necesidad de intervención penal, siendo así,
que esta constituye un esbozo de su aplicación en ultima ratio atendiendo siempre
a la naturaleza jurídica de los principios de subsidiaridad y fragmentariedad como
medulares de la intervención mínima.
Principio de objetividad
El Estado y su derecho subjetivo a penar -ius puniendi- lo
ejercer a través de la fiscalía general del Estado, entendido como el órgano único
encargado de la persecución penal de conductas consideradas lesivas, misma prerrogativa
monopólica que nace de la Constitución y la Ley. Respecto del proceso penal, este
se encuentra estructurado bajo una serie de principios que lo dota de contenido
y fundamenta su naturaleza jurídica; sin embargo, hay un principio que constituye
el norte bajo el que la Fiscalía deberá actuar, tanto en la etapa procesal como
en la pre-procesal, que es la objetividad.
Además, Vaca (2020) menciona que el trabajo el fiscal es vela por la
correcta aplicación de la ley repstando el derecho
que tienen las personas, por ende, este no puede ser subjetivo a través de
emisión prejuicios y en ideas preconcebidas. Esta objetividad implica que conforme
se realiza una investigación, se deben de recoger toda clase de indicios e información
que bien pueden servir para estructurar una acusación, es decir, elementos de cargo;
pero a su vez también elementos de descargo, que son aquellos que atenúan o eximen
cualquier tipo de responsabilidad del investigado o procesado en relación con los
hechos que se investigan.
Al hablar del delito es importante darle dos principales connotaciones;
la primera, una fenomenológica, radicada en entender al delito como un fenómeno
fáctico que sucedió en el mundo real, es decir, que es constatable; la segunda,
de índole jurídica, viendo al delito como una abstracción que se compone por una
conducta típica, antijurídica y culpable que es sancionada con una pena. Por
ello, Polaino (2013) señala al delito como un presupuesto
conceptual destinado a fundamentar jurídicamente la sanción penal (de la pena),
por lo que es necesario comprender que la pena se plantea como la legitima consecuencia
jurídica del delito, estableciendo la sanción punitiva se será impuesta a consecuencia
del acto delictivo bajo la estructura categórica dogmática como lo es la Tipicidad,
Antijuricidad y Culpabilidad.
Finalmente, ya determinada la conducta que ha podido subsumirse en el tipo
y que es antijurídica porque pone en riesgo o atenta contra bienes jurídicos, entramos
al cuadrante de la culpabilidad. Respecto de la culpabilidad, aquí debemos de constatar
que el sujeto que es plenamente imputable, es decir que esté en sus plenas facultades
psíquicas cuando realizo la conducta y que actuó con el conocimiento de la antijuridicidad
del hecho, o sea, que se su actuar lo ejecuto comprendiendo la norma que quebrantaba.
De esta manera, una vez que se han superado las tres categorías dogmáticas
se puede hablar que una conducta es delito, siendo así susceptible de punición,
es decir, de recibir una conminación penal que ha sido previsto en la ley.
Tipicidad
La tipicidad la encontramos en el COIP en su Art.25, la cual expresa: “Los
tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes” de
lo cual se puede extraer que dicha descripción
abarcada en un tipo penal, debe darse de manera fáctica a través la conducta de
una persona para que pueda efectuarse el juicio de subsunción, que no es más que
la adecuación de un hecho para con la norma, y si esta adecuación calza de manera
correcta en relación a todos los elementos que la integran estamos frente una conducta
típica. En esta categoría dogmática encontramos la Tipicidad Objetiva y la Tipicidad
Subjetiva, también denominada Tipicidad Dual. Complementado en Garcia (2019) quien menciona que la tipicidad objetiva se encarga
de determinar fundamentalmente la incidencia social de la conducta en términos de
infracción de un rol jurídicamente atribuido; mientras que la tipicidad subjetiva
está referida a la vinculación subjetiva del autor con la infracción del rol bajo
la forma de dolo o culpa.
Si el tipo está constituido sin un bien al cual brindar tutela, tenemos
que su estructura no es funcional, puesto que uno de los fines que pretende es brindar
cierta protección de índole subsidiaria y fragmentaria a estos valores que prevalecen
en la sociedad y en base a dicho valor que estos emanan para la convivencia social,
el legislador se ha visto en la necesidad de darles tutela, tutela penal. Zamora
Jiménez citado por Rodríguez Moreno (2020) expresa que: “el bien jurídico de protección
del Derecho Penal es todo valor individual o de conjunto que merece la garantía
de no ser vulnerado por la acción de un tercero y por lo mismo, quien lo vulnere,
debe ser sancionado”.
Dado que el Derecho penal sanciona la conducta de una persona que perjudica
a otra, el tipo penal debe precisar en primer lugar quienes son los sujetos del
delito (Garcia Cavero, 2019). La definición y distinción
de estos sujetos es sencilla, tenemos que el sujeto activo es el agente que de manera
consciente y voluntaria mediante su conducta –acción u omisión- incurre en los elementos
constitutivos del tipo, ya sea una persona natural o jurídica; de la misma forma
según el grado o rol participativo que tenga en la comisión del ilícito, se determinara
si es autor o cómplice, también según la naturaleza del delito, el sujeto será común
(indeterminado) o especial (determinado); el sujeto pasivo por su parte, es la persona
sobre quien recae la afectación del delito y a quien el bien jurídico se ha lesionado
o amenazado con la exteriorización de voluntad a través de la conducta del sujeto
activo.
Es importante acotar que el sujeto pasivo no siempre será una persona natural,
si no que podría ser una persona jurídica como una determinada compañía o sociedad,
o hasta el mismo Estado como entelequia jurídica, cuando se tratan de delitos contra
la administración pública por ejemplo (Zamora Jiménez citado por Rodríguez
Moreno, 2020). El verbo rector o verbo nuclear, es todo verbo contenido dentro del
tipo, el cual crea la conexión entre el sujeto activo y los elementos objetivos
del delito, para que una vez que hayan concurrido los tres de manera simultánea,
se configure la tipicidad.
Los elementos descriptivos según Mir (2008) son los que expresan una realidad
naturalística aprehensible por los sentidos, mientras
que los elementos normativos según este mismo autor citando a Mezguer, son elementos normativos los que aluden a una realidad
determinada por una norma jurídica o social.
De esta manera, cuando una persona (sujeto activo) de manera consciente
y voluntaria ejecuta una conducta (verbo rector) en la que deben de concurrir determinadas
circunstancias establecidas en la norma (elementos descriptivos y normativos) en
contra de otra (sujeto pasivo) y lesione un bien jurídico protegido, estamos ante
un hecho típico.
Lavado de activos
En todo el acervo de figuras delictivas correspondientes a los Delitos
Económicos, se establece que el lavado de activos o blanqueo de capitales ha sido
un tipo poco convencional, pues su construcción tipológica ha ido evolucionando
desde su génesis y adecuándose cada vez más a la realidad social en la que se encuentra,
que por su propia naturaleza es considerado como una forma moderna de crimen organizado (Chajan et al. 2018). Bassouini citado por Abel Souto (2001) en su tesis doctoral,
manifiesta que el blanqueo de capitales no pasa por ser una rémora más de la comunidad
internacional, sino que los enormes beneficios que generan el tráfico de drogas,
el crimen organizado y otros delitos graves han convertido a la prevención y represión
del blanqueo en "una de las principales cuestiones de la política criminal
en los últimos años".
El jurista ecuatoriano Zambrano (2010) indica que el lavado de activos
se constituye por las distintas conductas realizadas por las organizaciones criminales
o sujetos delincuentes, con la finalidad de colocar, convertir, ocultar, transformar,
etc., las ganancias o activos que se han obtenido con prácticas ilícitas, para pretender
legitimarlas ingresándolas a la actividad financiera o económica lícita de un país
o de una comunidad. De la misma manera, Chajan et
al., (2018) señalan que: “El lavado de activos se configura con la comisión de actos
o procedimientos que buscan dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales
que tienen un origen ilícito.”
El dinero que proviene de actividades ilícitas, comúnmente de las actividades
que se cometen desde el crimen organizado que como sicariato,
tráfico de personas, secuestro, terrorismo, narcotráfico, entre otros, es aquel
redito económico que se le pretende dar una falsa apariencia
de legalidad y legitimidad, ingresándolo al flujo económico y financiero de uno
o más países, mediante técnicas que simulan dar falsas apariencias de movimiento
de dinero, consiguiendo así filtrarlo una y otra vez, logrando su cometido final,
que es blanquear dinero de origen ilícito en el sistema financiero sin que sea detectado.
El crimen organizado ha alcanzado latitudes supranacionales, los esfuerzos
de los gobiernos por combatir este fenómeno los ha llevado a suscribir acuerdos
y tratados internacionales que tiene como fin desmantelar y erradicar toda forma
de criminalidad organizada. Tal es así que la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) reconoce
la necesidad de combatir el lavado de activos por las adversas repercusiones económicas
y sociales que causan a la sociedad y, además establece la obligación de los Estados
parte de tipificar en sus legislaciones penales el lavado de activos como delito
autónomo.
El lavado de activos se encuentra tipificado en el Art. 317 del Código
Orgánico Integral Penal en la sección Octava referente a los Delitos Económicos.
Su construcción tipológica es bastante amplia, teniendo 24 verbos rectores que se
distribuyen en las diferentes modalidades que se puede configurar este delito, siendo
así estos los elementos descriptivos y valorativos que deben concurrir a la hora
de una eventual tipicidad. Lo verbos son “Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre,
utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se beneficie en
el numeral 1; “oculte, disimule o impida en el numeral 2; “preste” en el numeral
3; “organice, gestione, asesore, participe o financie” en el numeral 4; “realice”
en el numeral 5 e “ingreses o egrese” en el numeral 6.
El sujeto activo en este delito es indeterminado o común, es decir que
puede ser cometido por cualquier persona sin que ostente una calidad especial; siendo
a la vez que puede ser la misma persona que ejecuto el delito precedente que origina
los activos ilícitos, ante lo cual estaríamos ante un “auto lavado” como lo define
la doctrina, o bien se puede tratar de un tercero que ejecute la conducta. Sin embargo,
el sujeto activo se torna en determinado o especial, cuando sea la persona que lo
realice sea parte de las instituciones financieras o de seguros, ante lo cual esta
calidad especial serviría para efecto de imponer la pena agravada según el tipo
calificado.
La determinación concreta del bien jurídico protegido en este delito ha
sido objeto de múltiples debates; la variación del bien que se afecta se da en base
a la calidad pluriofensiva que se ha otorgado al lavado
de activos, pero según la estructura del COIP, el bien jurídico tutelado en este
delito sería el orden socio económico, ergo, el sujeto pasivo sobre el que recae
la infracción se trataría del sistema socioeconómico nacional e internacional.
La autonomía del lavado de activos pone en énfasis que los activos que
serán objeto de lavado tienen que estar fuera del delito que los originó, es decir
que el delito previo se encuentre ejecutado en su totalidad, donde se lo denominaría
delito consumado (agotado); de esta manera los activos que este delito previo ha
generado, al ser utilizados por una persona en cualquiera de las modalidades previstas
en el Art. 317 del COIP, estaríamos frente a un blanqueo de capitales.
El carácter autónomo del lavado de activos ha sido uno de los constantes
dilemas que giran en torno al desarrollo normativo y preventivo del mismo. Si bien
parte de una conducta subyacente, este delito no puede juzgarse como parte de aquella,
debido que el bien jurídico protegido no siempre coincide, es decir, el delito fuente
persigue una finalidad distinta al lavado de activos (Gutiérrez Chávez, 2019). Un
ejemplo muy simple sería cuando A obtiene determinada suma de dinero por traficar
drogas, posteriormente, este realiza una serie de operaciones financieras con el
fin de darles apariencia de legitimidad configurándose así un lavado de activos;
de esta manera, se puede concluir que, aunque ambas acciones son ejecutadas por
el mismo sujeto, el delito fuente afecta la salud pública, mientras que el lavado
de activos al orden socioeconómico.
La autonomía sustantiva de la cual goza el lavado de activos se encuentra
supeditada al delito precedente y la esfera de éste, con el fin de establecer una
plena distinción de los momentos en que se ejecutan y terminan de consumar cada
tipo penal en el tracto sucesivo de su comisión. El delito precedente o delito previo,
es la actividad delictiva ex ante al lavado de activos que genera ganancias que
pretenden sean blanqueadas u objeto de lavado. La ilicitud de estos activos que
devienen del delito precedente constituye uno de los elementos objetivos del tipo
que debe de existir para poder determinar que ha empezado un lavado de activos como
conducta autónoma. En donde Galeas (2018) explica que
los activos de origen ilícito se configuran como delito, “siempre que encuentre
fuera del tipo de delito que los produjo o no constituya su resultado, por ejemplo,
mediante el delito de estafa el sujeto activo obtiene una considerable suma de activos,
en posesión de los cuales se lo aprehende” (s/p).
Bajo esta lógica, el mismo autor afirma que al ser el lavado de activos
un delito autónomo, los activos no deben de encontrarse dentro del tipo penal que
incrimina el delito que los produjo, sino que se requiere de la realización de una
conducta ilícita autónoma que sitúa a los activos fuera del tipo penal del delito
antecedente[i], por lo tanto, hablamos de momentos delictuales separados
tanto a nivel espacial como temporal; pues necesitamos que se haya agotado el delito
fuente en su totalidad, para que una vez fuera de esta esfera se realicen los actos
tendientes a blanquear activos, teniendo dos conductas autónomas, pero que la segunda
depende de la primera, debido que sin delito precedente, no habría activos que sean
susceptibles de lavado. Así Banchón y Suqui (2020) manifiestan que, “de modo crítico, se puede establecer
que, dentro del actuar lógico del delincuente, luego de generar un ingreso proveniente
de actividades ilícitas, busque asegurar su goce o disfrute, siendo por tanto una
continuación inherente al delito previo”.
La autonomía procesal del lavado de activos radica principalmente en que
no debe existir como requisito de prejudicialidad una
condena ejecutoriada que recaiga sobre el delito previo que origino las ganancias
ilícitas para que se pueda empezar a investigar o procesar un lavado de activos.
Abarca Galeas (2018) sostiene la idea de que la presunción
de licitud de los activos solo puede destruirse con la presentación de sentencia
penal condenatoria ejecutoriada del delito subyacente; mientras que Calisaya
Rojas (2018) sostiene que el lavado de activos de debe de probar con prueba suficiente,
sea directa o indiciaria que el patrimonio que posee es de origen criminal.
A MANERA DE CIERRE
En el presente caso la fiscalía no actuó de manera objetiva
relacionando los hechos que fueron investigados y todos los indicios recabados
en la indagación previa, puesto que al momento de formalizar su acusación lo
hace por el Art. 317 del COIP que contempla el Lavado de Activos, sin embargo,
esta acusación no abarcaba todos los elementos que requiere el tipo para su
configuración típica, otorgándole otra connotación sin tener él cuenta el tenor
literal de la norma respecto del principio de legalidad y no siendo objetivos
al valorar de manera cuestionable los hechos presuntamente delictivos.
La tipicidad como primer filtro que supone la teoría del delito, exige
que los hechos sean milimétricamente subsumibles al tipo penal, cuestión que en
el presente caso no existió debido a que los activos objeto de la investigación
no tenían una procedencia ilícita por encontrarse aun en la esfera delictiva de
otro tipo penal, es decir del delito previo que es el cohecho, mismo delito por
el cual el tribunal termina sentenciando, debido a que los hechos que imputó
Fiscalía a título de Lavado de Activos, realmente correspondían a un trama de
sobornos que se origina para beneficiarse con la adjudicación de una obra
pública y consecuentemente con el dinero de la misma para funcionarios públicos
a manera de coimas.
La complejidad del lavado de activos como figura delictiva obliga a
los funcionarios encargados de su persecución penal a poder separarlos de
manera objetiva y con estricto rigor técnico de los delitos que le anteceden
debido al carácter autónomo que este posee, de aquí la importancia de delimitar
la procedencia ilícita de los activos que se pretenden sean lavados porque este
elemento es el núcleo del tipo penal y sin el mismo no podríamos hablar de una
conducta típica, ergo, no habría delito alguno.
La autonomía que tiene este delito obliga a instituir una plena
distinción de lo que es el delito precedente o previo y el Lavado de Activos
como tipo penal autónomo, determinando así las esferas de ejecución de cada
delito, siendo importante establecer cuando un delito previo se ha consumado y
consecuentemente agotado para que en lo posterior, cualquier conducta
encaminada al uso o goce del redito obtenido de este
delito fuente, sea considerada autónoma al delito que la produjo, por lo tanto,
empezaríamos a hablar de actos tendientes a otorgar una apariencia de
legitimidad de dichos activos, lo cual llevaría a la conclusión lógica de que
se ha empezado la fase de ejecución de un nuevo delito que sería el Lavado de
Activos.
La demarcación de la esfera del delito precedente del Lavado de
Activos tiende a separar los momentos delictuales entre sí, de tal manera que
no se violaría el ne bis in ídem, si los actos del
blanqueo de capitales han superado por completo al delito que los antecede, es
decir que esté completamente agotado, separándose tanto a nivel factico como
espacial, extinguiendo así cualquier identidad de hechos, dotándolos de
autonomía per se.
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